Die aktuellen Kriegsbilder zeigen es in aller Eindringlichkeit: Der brutale Angriffskrieg von Russland macht selbst vor den ukrainischen Krankenhäusern und Entbindungsstationen nicht Halt. 

So sind einerseits bereits einige Babys von Leihmüttern in der bombardierten Ukraine zur Welt gekommen. Tragischerweise gibt es derzeit aber kaum Möglichkeiten, die Babys ohne erhebliches Risiko aus dem Land heraus zu bringen oder den Wunscheltern zu übergeben.

Andererseits besteht nunmehr auch die Möglichkeit, dass schwangere ukrainische Leihmütter vor dem Krieg in ihrem Heimatland fliehen und nach beispielsweise Polen oder Deutschland kommen. Dann stellt sich aber die Frage: Was geschieht nun, wenn das Kind hier geboren wird? Denn in Deutschland (wie auch in Polen und anderen Staaten) ist die Leihmutterschaft, anders als in der Ukraine, verboten. Was geschieht nun mit der Leihmutter, wenn sie das Kind gebärt und an die intendierten Wunscheltern abgibt? Was geschieht mit dem Kind? Und was mit den Wunscheltern? Wer sind nun tatsächlich die „Eltern“ des Kindes und machen sich die Beteiligten strafbar?

Es ist in jeder Hinsicht eine heikle Situation mit vielen rechtlichen Fragen, die im Folgenden näher betrachtet werden sollen. 

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Deutsches Recht: Verbot der Leihmutterschaft

In Deutschland ist die Leihmutterschaft verboten. So ist es nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Embryonen (ESchG) strafbar, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen.

Zudem ist nach § 13c des Adoptionsvermittlungsgesetzes (AdVermiG) auch die Ersatzmuttervermittlung untersagt. Nach § 14b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine Ersatzmuttervermittlung betreibt oder für die Ersatzmuttervermittlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt.

Nach diesen Vorschriften können sich jedoch weder die Leihmutter selbst noch die intendierten Eltern strafbar machen. Denn diese führen weder eine künstliche Befruchtung durch (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG) noch werden sie vermittelnd tätig (§ 14b Abs. 1, 2 AdVermiG). Bei ihnen könnte allenfalls eine (nicht minder schwerwiegende) Strafbarkeit wegen Kinderhandels nach § 236 Abs. 1 StGB in Betracht kommen, der wie folgt lautet:

„Wer sein noch nicht achtzehn Jahre altes Kind oder seinen noch nicht achtzehn Jahre alten Mündel oder Pflegling unter grober Vernachlässigung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht einem anderen auf Dauer überlässt und dabei gegen Entgelt oder in der Absicht handelt, sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer in den Fällen des Satzes 1 das Kind, den Mündel oder Pflegling auf Dauer bei sich aufnimmt und dafür ein Entgelt gewährt.“

Anders als es teilweise in unterschiedlichen Foren und Informationsschriften dargestellt wird, dürfte eine solche Strafbarkeit gleichwohl in aller Regel ausscheiden. Denn so verlangt das Gesetz ausdrücklich eine „grobe Vernachlässigung der Fürsorge- und Erziehungspflicht“. Diese kann nicht allein in der Überlassung des Kindes gesehen werden, ebenso wenig in der Gewährung bzw. Annahme eines Entgelts. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die Tat objektiv und subjektiv schwer wiegt.

Das ist jedenfalls in den Fällen ausgeschlossen, in denen das Kindeswohl durch die freiwillige Überlassung des Kindes an die intendierten Eltern weniger gefährdet ist als bei einem Verbleib bei der Leihmutter. Diese Situation wird in aller Regel vorliegen – die intendierten Eltern wünschen sich gerade das Kind, wollen sein Bestes und werden in aller Regel auch finanziell gut bzw. besser aufgestellt sein, als die ukrainische Leihmutter. Letztere wird sich regelmäßig über die Ernsthaftigkeit des Kinderwunsches und der Lebensumstände der intendierten Eltern vorab überzeugen. Damit kann ihr keine grobe Pflichtverletzung nicht mehr vorgeworfen werden und eine Strafbarkeit scheidet für beide Seiten aus. Diese Situation ist vielmehr mit derjenigen der einer in die Adoption einwilligenden Mutter vergleichbar, die ihr Baby nach der Geburt freigibt (BGH, Beschluss vom 10.12.2014, XII ZB 463/13, Rn. 49 f. = BGHZ 203, 350).

Eine Strafbarkeit ist damit zwar nicht restlos ausgeschlossen, dürfte jedoch in aller Regel nicht vorliegen.


Eltern-Kind-Zuordnung in Deutschland

Im deutschen Abstammungsrecht wird zwischen der biologischen/genetischen Abstammung einerseits und der rechtlichen Abstammung bzw. rechtlichen Zuordnung andererseits unterschieden. So können die biologischen Eltern zugleich auch die rechtlichen Eltern sein, müssen dies jedoch nicht.

Die Mutterschaft wird klar und eindeutig in § 1591 BGB geregelt. Darin heißt es:

„Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.“

Aufgrund des Verbots der Leihmutterschaft kommt zunächst keine anderweitige rechtliche Zuordnung in Betracht. Das deutsche Recht kennt eine Mutterschaftsanfechtung nicht. Damit bleibt einzig der Weg über ein Adoptionsverfahren (§§ 1741 – 1772 BGB). Selbst wenn das von der Leihmutter geborene Kind von der Wunschmutter genetisch abstammt, kommt nach deutschem Recht keine anderweitige Möglichkeit in Betracht. Lediglich durch Adoption kann eine andere Frau die rechtliche Mutterschaft mit allen Rechten und Pflichten annehmen.

Die Vaterschaft wird maßgeblich in § 1592 BGB geregelt, der wie folgt lautet:

„Vater eines Kindes ist der Mann,

  1. der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist,
  2. der die Vaterschaft anerkannt hat oder
  3. dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 182 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gerichtlich festgestellt ist.“

Demnach gilt grundsätzlich die Vermutung nach Nr. 1, wonach der Ehemann der Mutter auch der rechtliche Vater ist. Ist die Mutter unverheiratet, so hat das Kind rein rechtlich betrachtet keinen Vater. Allerdings besteht nach der Nr. 2 die Möglichkeit der Vaterschaftsanerkennung im Sinne von § 1594 BGB, die auch schon vor der Geburt zulässig ist. Hingegen ist sie unwirksam, solange eine anderweitige Vaterschaft besteht. Diese müsste zunächst beseitigt werden, was im Wege der Vaterschaftsanfechtung (§§ 1599 ff. BGB) vorgenommen werden kann. Zuletzt besteht auch die Möglichkeit der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft (§ 1600d BGB), die in der Regel durch ein Abstammungsgutachten sicher festgestellt werden kann. Daneben bleibt ferner auch die Option der Adoption bestehen, durch die ebenfalls ein rechtliches Vaterschaftsverhältnis begründet werden kann.

Die rechtliche Zuordnung der Vaterschaft ist mithin nicht so klar und eindeutig wie die der Mutterschaft. Insbesondere ist festzuhalten, dass es nicht unüblich und vor allem der deutschen Rechtsordnung nicht fremd ist, dass die biologische und die rechtliche Vaterschaft auseinanderfallen.


Anerkennung ausländischer Leihmutterschaft in Deutschland

Deutsche Gerichte hatten sich in der Vergangenheit bereits wiederholt mit Fragen der Anerkennung ausländischer Eltern-Kind-Verhältnisse zu beschäftigen. Unter anderem auch mit der Frage, wie sich die Abstammung eines Kindes, das im Ausland im Rahmen einer legalen Leihmutterschaft geboren wurde, bestimmen bzw. nach deutschem Recht anerkennen lässt.

Denn in den meisten Staaten, in denen die Leihmutterschaft erlaubt ist, ist es rechtlich möglich, dass nicht die Leihmutter und (ggf.) ihr Ehepartner, sondern die intendierten Wunscheltern in das Geburtenregister und die Geburtsurkunde des Kindes eingetragen werden. Damit sind sie die rechtlichen Eltern des Neugeborenen. Dieses Vorgehen ist, wie dargestellt, in Deutschland hingegen ausgeschlossen. Damit fragt sich, ob eine solche ausländische Entscheidung auch in Deutschland Wirkung entfalten kann mit der Folge, dass die intendierten Wunscheltern auch nach deutschem Recht Mutter und Vater des Kindes sind.

Diese Frage ist höchst kompliziert und wird in gerichtlichen Entscheidungen sowie in der juristischen Literatur teilweise höchst unterschiedlich beurteilt. Dabei sind oftmals die Umstände des Einzelfalls von entscheidender Bedeutung. Letztlich lassen sich einige höchstrichterliche Urteile des Bundesgerichtshofs finden, die sich mit den aufgeworfenen Fragen beschäftigen. Von besonderer Bedeutung dürften die folgenden Entscheidungen sein.


BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – XII ZB 463/13 = BGHZ 203, 250.

So hat der Bundesgerichtshof in dem Beschluss aus dem Jahr 2014 entschieden, dass eine (nachträgliche) Anerkennung der rechtlichen Verwandtschaft der Wunscheltern für ein im Ausland geborenes, von einer Leihmutter ausgetragenes Kind möglich sein kann. Das sei nämlich dann der Fall, wenn eine ausländische Gerichtsentscheidung vorliegt, die eben diese Verwandtschaftsverhältnisse feststellt. Eine derartige gerichtliche Entscheidung sei einer Anerkennung des Verwandtschaftsverhältnisses gem. § 108 FamFG zugänglich. Stellt also ein ausländisches Gericht die rechtliche Verwandtschaft der Wunscheltern fest, so muss diese gerichtliche Entscheidung in Deutschland grundsätzlich anerkannt werden. Das hat zur Folge, dass sie auch nach deutschem Recht Mutter und Vater des Kindes sind.

Eine Ausnahme sei nur dann anzunehmen, wenn ein Verstoß gegen den sog. Ordre-public-Vorbehalt vorliegt. Dieser ist jedoch nur dann anwendbar und einschlägig, wenn das Ergebnis einer solchen Anerkennung den Grundgedanken deutscher Regelungen und den darin enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen so sehr widerspricht, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheint.

Der Senat hat entschieden, dass dies dann nicht der Fall ist, wenn jedenfalls ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, d.h. wenn entweder die Wunschmutter ihre eigene Eizelle hat befruchten und der Leihmutter einsetzen lassen, oder der Wunschvater zur Befruchtung sein Erbgut zur Verfügung gestellt hat. Im vorerst genannten Fall tritt der zusätzliche Aspekt hinzu, dass dann allein die Wunschmutter, nicht hingegen die Leihmutter selbst mit dem geborenen Kind genetisch verwandt sei. Im zu entscheidenden Fall war es der Wunschvater, der nach den gerichtlichen Feststellungen genetischer Vater des Kindes war. Zugleich fehlte es jedoch auch an einer genetischen Verbindung der Leihmutter mit dem betroffenen Kind.

Unter Berücksichtigung aller Grundrechte der beteiligten Personen spreche in dieser Konstellation insbesondere das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung der Verwandtschaft (Rn. 44, 54 ff.).

Maßgebliche Kriterien waren in diesem Fall also:

  1. die genetische Verbindung jedenfalls eines Wunschelternteils bei gleichzeitiger fehlender genetischer Verbindung der austragenden Leihmutter mit dem geborenen Kind, und
  2. das Vorliegen einer ausländischen gerichtlichen Entscheidung, in welcher die Mutterschaft und Vaterschaft der Wunscheltern festgestellt wurde.

BGH, Beschluss vom 20.03.2019, XII ZB 530/17 = BGHZ 221, 300.

Anders entschied derselbe Senat hingegen im Jahr 2019. Im dortigen Fall war die Ausgangssituation zwar ähnlich zum vorab geschilderten Fall, jedoch nicht identisch. So begehrten auch hier die deutschen Wunscheltern die Anerkennung der Mutterschaft und Vaterschaft nach deutschem Recht für das Kind, welches sie von einer ukrainischen Leihmutter haben austragen lassen und welches in Kiew geboren wurde. Dabei wurde der Leihmutter in der Ukraine eine mit dem Sperma des deutschen Ehemanns befruchtete Eizelle seiner Ehefrau eingesetzt. Folglich lag auch hier eine genetische Verwandtschaft zu den Wunscheltern vor, hingegen nicht zur Leihmutter.

Anders als im vorherigen Fall entschied der BGH jedoch, dass eine Anerkennung nach § 108 FamFG ausscheide. Dies begründete er damit, dass keine ausländische gerichtliche Entscheidung vorlag, in welcher die Mutterschaft und Vaterschaft der Wunscheltern festgestellt wurde. Vielmehr lag lediglich eine Eintragung im ukrainischen Geburtsregister vor, welche mit einer Geburtsurkunde belegt wurde. Anders als eine gerichtliche Feststellungsentscheidung sei eine derartige Eintragung funktional wie eine Eintragung in einem deutschen Personenstandsregister zu behandeln. Diese stelle jedoch keine anerkennungsfähige Entscheidung im Sinne von § 108 FamFG dar, sodass in diesem Fall keine Anerkennung nach deutschem Recht erfolgen könne.

Der deutsche Wunschvater hatte bereits vor der Geburt des Kindes – wie es in der Praxis häufig gehandhabt wird – mit Einwilligung der Leihmutter die Vaterschaft anerkannt, weshalb er auch nach deutschem Recht unstreitig als (rechtlicher) Vater galt. Problematisch war folglich die Frage, wer nun als (rechtliche) Mutter des Kindes gilt: die ukrainische Leihmutter oder die deutsche Wunschmutter.

Diese Frage hing maßgeblich davon ab, welches Recht anzuwenden ist: ukrainisches Recht oder deutsches Recht. Wesentliche Norm für die Klärung dieser Frage ist Art. 19 Abs. 1 EGBGB. Entscheidend ist danach, wo sich der „gewöhnliche Aufenthaltsort“ des Kindes befindet. Der Senat sah – trotz der Geburt in der Ukraine – den gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, sodass deutsches Recht Anwendung findet.

Begründet hat er diese Entscheidung damit, dass von vornherein übereinstimmend geplant wurde, dass die Wunscheltern mit dem Kind zeitnah nach der Geburt nach Deutschland ausreisen würden und dort am Wohnsitz der Wunscheltern dauerhaft leben wollten. Damit hätte im Zeitpunkt der Geburt bereits festgestanden, dass nur ein zeitlich beschränkter Aufenthalt des Kindes in der Ukraine geplant war. Dies könne keinen „gewöhnlichen Aufenthaltsort“ begründen. Darüber hinaus bestünde bereits durch die deutsche Staatsangehörigkeit der Wunscheltern ein derart starker Inlandsbezug, dass allein deshalb deutsches Recht unmittelbare Anwendung finde (Rn. 25).

Nach deutschem Recht, also nach § 1591 BGB, ist Mutter eines Kindes die Frau, die es geboren hat, also die Leihmutter. Diese ist demnach in das deutsche Geburtenregister einzutragen. Dass diese die rechtliche Mutterschaft ablehnt, sei aufgrund der eindeutigen gesetzgeberischen Wertung in § 1591 BGB nicht relevant.

Der deutschen Wunschmutter blieb einzig der Verweis auf ein Adoptionsverfahren.

Von entscheidender Bedeutung war hier also insbesondere, dass es lediglich eine Eintragung in das ukrainische Geburtenregister gab, hingegen keine gerichtliche Entscheidung. Das führte letztlich dazu, dass trotz genetischer Verwandtschaft der deutschen Wunscheltern eine Anerkennung nach § 108 FamFG scheiterte. Ferner erteilte der Senat der ausländischen Leihmutterschaft und damit der Umgehung der deutschen Verbotsvorschriften durch die Auslegung des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“ eine Absage. Ist von vornherein geplant, dass das Kind zeitnah nach der Geburt das Geburtsland verlässt und nach Deutschland verbracht wird, so findet (doch) deutsches Recht Anwendung – sofern eben keine ausländische gerichtliche Entscheidung vorliegt. Diese kann sich – im Gegensatz zu einer bloßen Eintragung im ausländischen Geburtenregister – jedoch sowohl zeit- als auch kostenintensiv gestalten.


Fall: Geburt des Kindes in Deutschland

Diese Regelungen und höchstrichterliche Rechtsprechung zu Grunde legend, ist die Beantwortung der Frage, wer rechtliche Mutter in dem Fall ist, in welchem zwar eine nach ukrainischem Recht legale Leihmuttervereinbarung getroffen wurde, das Kind jedoch nun aufgrund der Flucht der Leihmutter vor dem Krieg nach Deutschland hier zu Lande geboren wird, eindeutig zu beantworten:

Mutter ist gemäß § 1591 BGB die Leihmutter.

Die deutsche Wunschmutter wird trotz der Vereinbarung und auch in der Konstellation, dass sie selbst sowie auch der Wunschvater genetisch mit dem Kind verwandt sind, die rechtliche Eintragung als Mutter in das deutsche Geburtenregister nicht erwirken können. Dem steht unsere eindeutige gesetzliche Regelung und die gesetzgeberische Wertung klar entgegen.

Es wird einzig der Weg über ein Adoptionsverfahren verbleiben.


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