Die Anmeldung von Kurzarbeit dient dazu, in angespannten wirtschaftlichen Situationen die Kündigung von Arbeitnehmern abzuwenden indem vorrübergehend die betriebliche Arbeitszeit gemindert wird. Infolgedessen wird der Verdienstausfall von der Bundagentur für Arbeit mit dem Kurzarbeitergeld (FAQ zum Kurzarbeitergeld in der Corona-Krise) erstattet.

Nicht selten werden die sich aus den Anträgen ergebenen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit, gerade in Krisenzeiten, von Unternehmen ausgenutzt und missbraucht. Für Arbeitgeber, aber auch Arbeitnehmer können sich daraus strafrechtliche Konsequenzen ergeben. Vorab ist daher darauf hinzuweisen, dass jegliche Verstöße gegen die Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit beim Beantragen von Kurzarbeit und Beziehen von Kurzarbeitergeld nicht auf die leichte Schulter zu nehmen ist.

Deswegen möchten wir Ihnen aufzeigen, wann und mit welcher Vorgehensweise Sie als Arbeitgeber riskieren in den strafrechtlich relevanten Bereich zu gelangen. Außerdem erklären wir welche konkreten strafrechtlichen Folgen dann auf Sie zukommen könnten.


Kurzarbeit in der Corona-Krise

Auch im Zuge der Krise rund um das neuartige Coronavirus (SARS-CoV-2) wurde der Zugang zum Kurzarbeitergeld erleichtert. Am 13.03.2020 beschloss der Bundestag im Eilverfahren zu diesem Zweck und mit Rückwirkung zum 01.03.2020 das „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“. Weil durch die Beschränkungen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus (SARS-CoV-2) zahlreiche Betriebe und Einrichtungen schließen müssen oder nur noch eingeschränkt tätig werden können, ist mit einer hohen Nachfrage zur Beantragung von Kurzarbeit zu rechnen.

Bereits die erste Zählung der Bundesagentur für Arbeit mit 76.700 anfragenden Betrieben in der letzten Woche (16.03.2020-22.03.2020) macht dies deutlich. Denn im Vergleich dazu gingen im Jahr 2019 bei der Bundesagentur für Arbeit durchschnittlich nur 600 Kurzarbeit-Anzeigen pro Woche ein.

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Welche Voraussetzungen müssen zur Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld vorliegen?

Die grundsätzlichen Voraussetzungen für den Antrag auf Kurzarbeit richten sich nach dem § 95 SGB III. Danach muss ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen, welcher bei der Arbeitsagentur am Betriebssitz angezeigt wurde. Außerdem sind die betrieblichen und die persönlichen Voraussetzungen zu erfüllen.

Erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall

Ein „erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall“ ist anzunehmen, wenn ein „unabwendbares Ereignis“ (z.B. die behördlich veranlasste Schließung oder Beschränkung des Betriebs zu Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus (SARS-CoV-2)) vorliegt oder der Arbeitsausfall aufgrund wirtschaftlicher Ursachen vorübergehend und unvermeidbar ist. Nach dem Referentenentwurf vom 19. März müssen mindesten 10 % der Beschäftigten einen Entgeltausfall von mehr als 10 % haben.

Für die Annahme einer Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls aufgrund wirtschaftlicher Ursachen müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

  • Kein Ausfall wegen branchenüblichen, betriebsüblichen oder saisonbedingten Gründen
  • Vorhergehendes Mittel ist der Abbau von Überstunden- und Arbeitszeitkonten
  • Außerdem muss die temporäre Umsetzung der Beschäftigten in einen anderen Bereich erwägt werden
  • Insgesamt sind zuvor wirtschaftlich zumutbare Gegenmaßnahmen zu treffen

Betriebliche und persönliche Voraussetzungen

Nach § 97 SGB III sind die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt, wenn in dem Betrieb mindestens ein/e Arbeitnehmer/in beschäftigt ist, wobei unter „Betrieb“ auch eine Betriebsabteilung fällt.

Die persönlichen Voraussetzungen sind je nach Beschäftigten nach § 98 SGB III erfüllt, wenn diese/r nach Beginn des Arbeitsausfalls

  • eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt oder (aus zwingenden Gründen oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses) aufnimmt,
  • das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder aufgelöst ist und
  • der/die Arbeitnehmer/in nicht vom Kurzarbeitergeld ausgeschlossen ist.

Welche neusten Änderungen zur Kurzarbeit im Zuge der Corona-Krise sind ansonsten zu beachten?

  • Für den Arbeitsausfall anfallende Sozialversicherungsbeiträge werden vollständig erstattet.
  • Der Bezug von Kurzarbeitergeld ist bis zu 12 Monate möglich.
  • Auf den Aufbau negativer Arbeitszeitkonten wird bei Betrieben, in denen Vereinbarungen zur Arbeitszeitschwankungen genutzt werden, verzichtet.
  • Auch Leiharbeitnehmer/innen können in Kurzarbeit gehen und haben einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.

Strafrechtlich relevanten Fallkonstellationen

Bereits 2009 lag nach der Bundesagentur für Arbeit die Zahl der Kurzarbeit infolge der Wirtschafts- und Eurokrise bei 1.144.407, im Vergleich dazu noch 2008 bei 101.540. Besonders in dieser Zeit wurden vermehrt Fälle bekannt, in denen Unternehmen das Zuschussgeld rechtswidrig in Anspruch genommen haben. Für 2020 rechnet die Bundesagentur für Arbeit wegen des neuartigen Coronavirus (SARS-CoV-2) mit ca. 2.350.000 Kurarbeitern, sodass durchaus auch in diesem Jahr verstärkt mit Missbräuchen bei Kurzarbeit gerechnet werden kann. Ein Strafbarkeitsrisiko entsteht dabei nicht nur für den Arbeitgeber, sondern gegebenenfalls auch für den Arbeitnehmer.

Folgende Vorgehensweisen können strafrechtlich relevant werden:

  1. Der Arbeitgeber stellt einen Antrag auf Kurzarbeit wegen Arbeitsausfall nach den genannten Voraussetzungen. Tatsächlich besteht kein Arbeitsausfall in dem im Antrag angegebenen Umfang, weil der Arbeitgeber die Arbeitnehmer dazu anweist, in das jeweilige Erfassungssystem das gekürzte Arbeitsende einzutragen aber dann weiter Vollzeit zu arbeiten.
  2. Hinzu kommt, dass bei solchen Anweisungen des Arbeitgebers seinerseits nicht nur eine Strafbarkeit zulasten der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt, sondern auch zulasten der Arbeitnehmer.
  3. Haben die Arbeitnehmer sichere Kenntnis von diesem Vorhaben des Arbeitgebers, die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit rechtswidrig zu beziehen, setzten auch sie sich einem hohen Risiko einer Teilnahmestrafbarkeit aus. Dies kann auch gelten, wenn sie sich „nur“ den Anweisungen des Arbeitgebers fügen, um ihren Arbeitsplatz zu behalten.
  4. Was ebenfalls wiederholt vorkommt bzw. so in der Vergangenheit teilweise praktiziert wurde ist, dass der Arbeitgeber durch innerbetriebliche Absprachen mit den Arbeitnehmern den Lohnausfall durch Kurzarbeit „schwarz“ ausgleicht. Der Arbeitgeber beantragt dann kein Kurzarbeitergeld, sondern versteuert nur den gekürzten Lohn und zahlt den Arbeitnehmern den Rest unversteuert aus.

Welche Strafrechtlichen Folgen drohen?

Mit den dargestellten Vorgehensweisen riskiert der Arbeitgeber einerseits eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§ 263 StGB) oder Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) zulasten der Bundesagentur für Arbeit und andererseits wegen Nötigung (§ 240 StGB) oder Erpressung (§ 253 StGB) zulasten seiner Arbeitnehmer. Aber auch gegen die Arbeitnehmer könnte wegen Beihilfe (§ 27 StGB) zum Betrug oder Subventionsbetrug des Arbeitgebers strafrechtlich ermittelt werden. In der vierten Variante begehen Arbeitgeber und Arbeitnehmer außerdem eine Lohnsteuerhinterziehung und der Arbeitgeber macht sich gegebenenfalls wegen Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsgelt (§ 266a StGB) strafbar.

Strafbarkeit der Arbeitgeber wegen Subventionsbetrug § 264 StGB oder Betrug § 263 StGB

Der Betrug nach § 263 StGB ist als wohl relevanteste Straftat in Bezug auf den Missbrauch von Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld einzuordnen. Durchaus kann ebenfalls der Subventionsbetrug nach § 264 StGB einschlägig sein, da es nicht fern liegt die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit als „Subvention“ einzustufen.

Der Betrug nach § 263 StGB setzt zunächst eine Täuschung über Tatsachen voraus. In den geschilderten Vorgehensweisen liegt eine solche Täuschung darin, dass der Arbeitgeber durch fehlerhafte Angaben in den Anträgen der Bundesagentur für Arbeit vorspiegelt er benötige Kurzarbeit, weil die betriebliche Arbeitszeit durch Arbeitsausfall verkürzt sei. Tatsächlich wird aber weiter Vollzeit gearbeitet. Weil die Antragsbearbeiter der Agentur für Arbeit fehlerhafter Weise davon ausgehen, die Angaben des Arbeitgebers entsprächen der Realität, entsteht der nach dem Betrug erforderliche Irrtum.

In dem Bereitstellen des Kurzarbeitergeldes und der Sozialversicherungsbeiträge durch die Bundesagentur für Arbeit liegt die irrtumsbedingte Vermögensverfügung die schlussendlich zu einem Vermögensschaden bei der Bundesagentur für Arbeit führt, weil deren Leistungen nicht zum Zweck der krisenbedingten Erhaltung von Arbeitsplätzen genutzt werden. Auch der Vorsatz und die Absicht sich rechtswidrig zu bereichern dürfte beim Arbeitgeber zu bejahen sein. Sicherlich müssen all diese Voraussetzungen zweifelsfrei bewiesen werden, das Risiko sich als Arbeitgeber durch den Missbrauch von Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld strafbar zu machen sollte dennoch nicht unterschätzt werden.

Teilnahmestrafbarkeit der Arbeitnehmer wegen Beihilfe nach § 27 StGB zum Betrug oder Subventionsbetrug

Auch bei den Arbeitnehmern kann es schnell zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug (§§ 263, 27 StGB) oder zum Subventionsbetrug (§§ 264, 27 StGB) des Arbeitgebers kommen. Die Beihilfe ist tatbestandlich dann erfüllt, wenn jemand zu einer anderen Straftat Hilfe leistet, was in der Rechtsprechung tendenziell weit ausgelegt wird. Wenn der Arbeitnehmer also in Kenntnis der Umstände, mit der Kurzarbeit einverstanden ist aber weiter Vollzeit arbeitet, könnte bereits ein Hilfeleisten entsprechend dem § 27 StGB angenommen werden. Eine andere Beurteilung kann sich möglicherweise dann ergeben, wenn die Anweisungen des Arbeitgebers unter den Straftatbestand der Nötigung nach §240 StGB oder Erpressung nach § 253 StGB fallen.


Fazit

Kleine wie große Unternehmen geraten im Zuge der Krise um das neuartige Coronavirus (SARS-CoV-2) derzeit in eine kritische wirtschaftliche Lage. Dies sollte – wie dargestellt – aber kein Grund sein, die Regelungen zur Kurzarbeit und zum Kurzarbeitergeld zu missbrauchen. Denn damit werden nicht nur hohe Geldstrafen, sondern auch Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren, in schweren Fällen sogar bis zu zehn Jahren riskiert.


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