Die Nachfrage nach internationalen kulinarischen Spezialitäten nimmt in Deutschland stetig zu, wobei man bislang die Speisen selten in einer Qualität wie in der echten, originären Küche der einzelnen Länder vorfinden konnte. Umso erfreulicher ist, dass es in Deutschland ausländischen Spezialitätenköchen möglich ist, hier zu leben und zu arbeiten. Die Rechtslage in Deutschland hinsichtlich der Erteilung von Aufenthaltstiteln zur Beschäftigung als Spezialitätenkoch gestaltet sich für die betroffenen Bewerber und Arbeitgeber allerdings zuweilen als unübersichtlich.
Die Rechtsgrundlage
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung bestimmt sich für ausländische Staatsbürger aus Drittstaaten, welche nicht Angehörige der Europäischen Union sind, nach § 18 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Besonderes Augenmerk soll in diesem Beitrag auf die Bestimmungen und Voraussetzungen gelegt werden, nach denen sich der Aufenthalt zur Berufstätigkeit als Spezialitätenkoch aus § 11 Abs. 2 Beschäftigungsverordnung (BeschV) bestimmt.
Die Aufenthaltsdauer zur Beschäftigung als Spezialitätenkoch beträgt maximal vier Jahre. Die erstmalige Zustimmung zum Antrag erfolgt zunächst für ein Jahr und räumt der Behörde eine Kontrollmöglichkeit der Umstände, unter denen die Beschäftigung als Spezialitätenkoch ausgeübt wird, ein. Zur Erteilung einer solchen Beschäftigungserlaubnis müssen neben den allgemeinen auch die branchenspezifischen Voraussetzungen für Spezialitätenköche sowohl auf Arbeitgeberseite als auch persönlich durch den Bewerber erfüllt sein. Es sind daher gewisse Anforderungen an die Köchin oder den Koch sowie das Restaurant, in dem diese/r tätig werden wird, zu stellen.
Voraussetzungen für Arbeitgeber
Das Restaurant muss gehobener Klasse sein und landestypische Spezialitäten eines konkreten Landes anbieten. Der Name, die Einrichtung und das Ambiente müssen ebenso landestypisch gestaltet sein. Außerdem dürfen maximal zwei Spezialitätenköche beschäftigt werden. Ein zusätzlicher Spezialitätenkoch ist nur bei glaubhaft nachgewiesenem Bedarf, durch z.B. Unterlagen des Steuerberaters, zulässig.
Voraussetzungen für Bewerber
Der Spezialitätenkoch muss Staatsbürger des landestypischen Kontextes des Restaurants sein, mindestens eine zweijährige Ausbildung zum Koch absolviert haben und mindestens zweijährige Erfahrung als Facharbeiter in der jeweiligen Landesküche nachweisen können. Sollte der Koch oder die Köchin keine zweijährige Ausbildung absolviert haben können, weil diese in dem Land nicht angeboten wird, kann sie unter Umständen durch mindestens sechs Jahre Arbeitserfahrung in der jeweiligen Landesküche ersetzt werden. Darüber hinaus muss der Bewerber gute Englisch- und Deutschkenntnisse nachweisen können. Das Gehalt sollte dem Tarif eines Chef de Partie oder Alleinkochs entsprechen.
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Verlängerung der Genehmigung
Eine Verlängerung nach § 8 AufenthG bis zum gesetzlich festgeschriebenen Zeitraum von maximal vier Jahren ist möglich. Sie bestimmt sich entsprechend § 8 Abs. 1 AufenthG nach denselben Vorschriften, die auf die erstmalige Erteilung anzuwenden sind. Dem entgegenstehen kann eine Verfehlung auf Arbeitnehmerseite, beispielsweise das Unterlassen einer Informierung der Behörde bei einem Arbeitsplatzwechsel (Der Aufenthaltstitel zur Ausübung der Beschäftigung als Spezialitätenkoch ist nur für die im Dokument festgeschriebene Arbeitsstelle gültig).
Nach Ablauf dieser vier Jahre endet der Aufenthaltstitel zur Beschäftigung als Spezialitätenkoch. Eine Verlängerung darüber hinaus ist nicht möglich. Ein Antrag auf erneute Erteilung darf gemäß § 11 Abs. 3 BeschV nicht vor Ablauf von drei Jahren nach Ablauf des früheren Aufenthaltstitels erteilt werden. Der Spezialitätenkoch muss daher nach den insgesamt vier Jahren Aufenthalt in Deutschland in sein Heimatland zurückkehren und dort drei Jahre verstreichen lassen, eher er erneut ein Visum als Spezialitätenkoch beantragen kann. In diesen drei Jahren sollte er seine spezifischen Kenntnisse auffrischen und erweitern.
Die Umgehung der Begrenzung
In der Vergangenheit wurde vermehrt versucht, diese zeitliche Begrenzung des Aufenthalts zur Beschäftigung als Spezialitätenkoch zu umgehen, indem derjenige als Geschäftsführer / Führungskraft / leitender Angestellter mit Generalvollmacht oder Prokura nach § 3 Nr. 1 BeschV eingesetzt werden sollte. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte lehnt dies jedoch einheitlich ab.
Leitender Angestellter ist derjenige, der eine der drei folgenden Anforderungen des § 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) erfüllt:
- Berechtigung zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Personal
- Generalvollmacht oder Prokura
- Weisungsfreie Wahrnehmung von Aufgaben, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens/Betriebs von Bedeutung sind (hierzu werden besondere Erfahrungen und Kenntnisse vorausgesetzt)
Eine Umgehung der Begrenzung des Aufenthalts auf maximal vier Jahre ist nicht möglich. Um als leitender Angestellter oder Führungskraft eingestellt zu werden, muss die Person geeignet sein, die berufstypischen Herausforderungen zu erfüllen und auch den Willen haben, diesen Aufgaben nachzukommen. Außerdem müsste die vertragliche Ausgestaltung dem Profil und den tatsächlichen Fähigkeiten des Bewerbers entsprechen.
Der Eignungsnachweis als leitender Angestellter nach § 3 Nr. 1 BeschV
§ 3 BeschV erfasst leitende Angestellte und Spezialisten, die einer Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV nachgehen. Läge kein Beschäftigungsverhältnis in der Art vor, müsste über die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke einer selbstständigen Tätigkeit (§ 21 AufenthG) entschieden werden.
Zur Einstellung eines Spezialitätenkochs in der Position eines leitenden Angestellten bedarf es einer gewissen Eignung. Da der Aufenthalt eines solchen zeitlich begrenzt ist und eine Umgehung dieser Begrenzung bisher einheitlich abgelehnt wurde, sind an den Nachweis der Eignung eines kulinarisch möglicherweise hervorragenden Spezialitätenkochs, ein Unternehmen zu führen, demnach hohe Anforderungen zu stellen.
Zunächst muss die Person über Spezialkenntnisse sowie besondere Erfahrungen auf dem Gebiet verfügen und in der Hinsicht als besonders qualifiziert gelten. Diese herausragende Qualifikation muss nachgewiesen werden. Zur Beurteilung dieser Anforderung wird der berufliche Werdegang und das Arbeitsentgelt der Person herangezogen. Eine wesentlich höhere Bezahlung des Ausländers, im Vergleich zu inländischen Kräften, deutet auf besondere Qualifikationen des Spezialisten hin. Dieser Anhaltspunkt ist jedoch im Einzelfall zu bewerten.
Die herausragende Qualifikation der betroffenen Person muss zudem anhand entsprechender Zeugnisse, Zertifikate und Nachweise über die bisherigen beruflichen Erfahrungen belegt werden. Darüber hinaus muss der Bedarf an der Anstellung einer Person in einer solchen Position gegeben sein. Es ist demnach zu hinterfragen, ob das Spezialitätenrestaurant überhaupt das Bedürfnis hat, einen leitenden Angestellten zu beschäftigen.
Zudem wurde insbesondere seitens der Rechtsprechung die zur Teilnahme am Rechtsverkehr als Bevollmächtigter eines Unternehmens zwingend erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache, sowie Kenntnisse der deutschen Rechtsordnung als essentiell angesehen. Für eine Führungskraft ist es demnach erforderlich, unabhängig von der für die betriebsinternen Abläufe benötigten oder benutzten Sprache, “die auch und vor allem im geschäftlichen und bürokratischen Umfeld des Betriebes übliche oder gar vorgeschriebene Amtssprache in dem Maße zu beherrschen, wie es den betrieblichen Erfordernissen und der gesellschaftsrechtlichen Rechtsmacht entspricht und wie die wirtschaftliche Gesamtverantwortung für den Betrieb und dessen ökonomische sowie rechtliche Repräsentanz nach außen es erfordern” (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.2016 – 24 K 1872/16).
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