Straftat oder Ordnungswidrigkeit? Rechtliche Konsequenzen bei Aufenthalt trotz Ablauf des Schengenvisums

Das Schengen-Visum für Kurzaufenthalte bis zu 90 Tagen zu touristischen, geschäftlichen, kulturellen, medizinischen oder anderen Zwecken ermöglicht den Besuch jedes teilnehmenden Schengen-Staates und damit auch die Einreise nach Deutschland. Neben der Planung des konkreten Aufenthaltes sollte auch die fristgerechte Abreise nicht aus den Augen verloren werden. Insbesondere wenn mehrere spontane Reiseziele angestrebt werden oder sich der Aufenthalt aufgrund verschiedenster Gegebenheiten unerwartet verlängert, droht beim Schengenvisum schnell die Überschreitung de gewährten Aufenthaltsdauer. Die Überschreitung des Zeitraums von 90 Tagen (innerhalb von 180 Tagen), welchen das Schengen-Visum für einen Besuch eines Schengen-Staates genehmigt, bleibt nicht ohne Folgen. Der Verbleib nach Ablauf des Aufenthaltszeitraums kann einen Aufenthalt ohne entsprechenden Aufenthaltstitel darstellen und wird in Deutschland als Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt. Damit stellt sich für Sie als Einreisender mit einem Schengen-Visum die berechtigte Frage, unter welchen Voraussetzungen eine solche straf- oder bußgeldbewehrte Sanktion durch deutsche Behörden droht und was Sie dagegen unternehmen können.

In diesem Artikel möchten wir von der Kanzlei Schlun & Elseven Rechtsanwälte Ihnen zunächst die geänderte Berechnungsmethode zur Aufenthaltsdauer mit einem Schengen-Visum für den Kurzaufenthalt aufzeigen und Ihnen so ermöglichen Ihr Ausreisedatum zur fristgerechten Ausreise zu berechnen. Anschließend informieren wir Sie unter welchen Voraussetzungen der Verbleib in Deutschland nach Ablauf des Schengen-Visums als Straftat oder Ordnungswidrigkeit aufgefasst werden kann, welche entsprechenden Sanktionen drohen und wie diese abzuwehren sind.

Kurzaufenthalt mit Schengenvisum – Berechnung der Aufenthaltsdauer

Das Schengen-Visum zum Kurzaufenthalt bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen wird im Wohnsitzstaat bei den zuständigen Botschaften und Generalkonsulaten der Bundesrepublik Deutschland beantragt. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt dann in der Regel nach spätestens 14 Tagen. Bereits bei der Beantragung des Schengen-Visum sind die Reisedaten in Form des Geplanten Ankunfts- und Abreisedatums sowie der Dauer des geplanten Aufenthalts anzugeben. Damit ist Ihnen auch zu empfehlen, bereits bei der Beantragung des Schengen-Visum, spätestens jedoch nach der Erteilung, die Aufenthaltsdauer genaustens zu berechnen und sich während der Reise in das Schengen-Gebiet an einem verbindlichen Abreisedatum zu orientieren. So wird Ihnen bereits eine präventive Möglichkeit eröffnet, strafrechtliche oder ordnungsrechtliche Sanktionen wegen eines unrechtmäßigen Aufenthalts nach Ablauf des Schengen-Visums zu vermeiden.

Die Berechnung der Aufenthaltsdauer wurde 2013 geändert. Seitdem findet die sogenannte Rückwärtsrechnung Anwendung. Dabei wird bei der Frage, ob der derzeitige Aufenthalt noch von dem Schengen-Visum gedeckt ist, der zurückliegende Zeitraum von 180 Tagen betrachtet, in dem sich der Drittstaatsangehörige bis zu 90-Tage im Schengen-Gebiet aufhalten darf. In den 90-Tage-Zeitraum wird sowohl der Tag der Einreise als auch der Tag der Ausreise einbezogen. Wird der Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen demnach am 08.07.2020 geprüft, wird der 180-Tage-Zeitraum zwischen dem 11.01.2020 und dem 08.07.2020 betrachtet. Dann wird berechnet, ob die Anzahl der Tage, an denen er sich zu dem Zeitraum im Schengen-Gebiet aufhielt, die 90-Tage-Grenze nicht überschreitet.

Aufgrund des Visumbefreiunsgabkommens mit der EU gilt für Staatsangehörige der Länder Brasilien, Antigua und Barbuda, Bahamas, Barbados, St. Kitts und Nevis, Mauritius und den Seychellen weiterhin die alte Berechnungsmethode der „Vorwärtsberechnung“ des Aufenthalts, d.h. dass ab der Einreise die 90-Tage-Frist zeitlich vorwärts berechnet wird.

Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

Auch nach einer genauen Berechnung des rechtmäßigen Aufenthaltszeitraums können unerwartete Umstände eintreten, die dazu führen, dass sich die Ausreise zeitlich verschiebt und ein Aufenthalt nach Ablauf des Schengen-Visums riskiert wird. Dann stellt sich die Frage, ob die Überschreitung des Aufenthaltszeitraums des Schengenvisums unmittelbare Konsequenzen und Sanktionen für Drittstaatsangehörige in Deutschland hervorbringt.

Die Straf- und Bußvorschriften zum Aufenthaltsrecht in Deutschland sind jedenfalls in den §§ 95 ff AufenthG genau geregelt. Nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG macht sich strafbar,

• wer sich ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorsätzlich im Bundesgebiet aufhält,
• wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist,
• ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und
• dessen Abschiebung nicht ausgesetzt

Ablauf des Schengenvisums

Ist der Aufenthaltszeitraum des Schengenvisums abgelaufen, besteht kein Aufenthaltstitel mehr, sodass sich der Ausländer „ohne erforderlichen Aufenthaltstitel“ in Deutschland aufhält gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Er ist damit auch vollziehbar ausreisepflichtig. Eine gewährte, noch laufende Ausreisefrist, die eine Straftat nach der Vorschrift ausschließt, kommt für das abgelaufene Schengenvisum regelmäßig nicht in Betracht.

Eine Aussetzung der Abschiebung kann aus humanitären oder völkerrechtlichen Gründen bei Angehöriger bestimmter Staaten geltend gemacht werden. Außerdem kann eine tatsächliche Unmöglichkeit z.B. aufgrund von Reise und Transportunfähigkeit wegen einer Krankheit des Ausreisepflichtigen, oder die rechtliche Unmöglichkeit bei im Einzelfall überwiegendem Grundrechtsschutz des Ausreisepflichtigen eingreifen. Wird eine Abschiebung aus diesen Gründen ausgesetzt oder ist sie aus diesen Gründen auszusetzen sind die Straftatbestände nicht vollständig erfüllt und der Ausreisepflichtige macht sich nicht strafbar. Zur Überprüfung, ob ein solcher Aussetzungsgrund in Ihrem Fall eingreift, ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts für Aufenthaltsrecht zu empfehlen.

Des Weiteren müsste die Straftat des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorsätzlich begangen worden sein. Insbesondere muss der Täter wissen, dass er sich ohne einen erforderlichen Aufenthaltstitel in Deutschland aufhält. Denkt er irrtümlicherweise er hätte eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis, kann der Ausschluss des Vorsatzes wegen eines Tatbestandsirrtums geltend gemacht werden, was zur Straflosigkeit führen würde. In allen Fragestellungen zum Straftatbestand des § 95 Abs 1 Nr. 2 AufenthG beim Ablauf Ihres Schengenvisums, können Sie sich auf eine umfassende Verteidigung und Beratung durch unsere Rechtsanwälte für Strafrecht und Aufenthaltsrecht verlassen.

Strafmaß

Das Strafmaß für den Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Aufenthaltstitel gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG reicht von einer Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Bei Überschreiten der genehmigten Aufenthaltsdauer im Schengenvisum besteht durchaus die Möglichkeit, dass die tatsächliche gerichtliche Strafzumessung gering ausfallen wird. Insbesondere muss nicht unmittelbar eine Freiheitsstrafe befürchtet werden. Denn die Strafzumessung hängt von der gerichtlichen Beurteilung einer Vielzahl von Faktoren ab. Zugunsten des Täters kann bei der Strafzumessung zum Beispiel sprechen, dass er nicht vorbestraft ist und sich nur für einen kurzen Zeitraum illegal im Inland aufhielt. Diese Überlegungen stellte auch das Landgericht Landshut an und verurteilte damit einen türkischen Geschäftsmann zu 10 Tagessätzen zu je 30 Euro (LG Landshut, Urteil vom 16.11.2009 – 2 Ns 35 Js 26732/08). Die Beurteilungskriterien für das Strafmaß können je nach Einzelfall deutlich variieren und damit zu Unterschieden in der Härte des Urteils führen. Dazu können Sie sich von einem Rechtsanwalt für Strafrecht beraten lassen.

Strafbare Teilnahme

Auch die Anstiftung oder Beihilfe zu einer Straftat wegen unerlaubtem Aufenthalt ist unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Teilnehmers strafbar. Somit können sich insbesondere auch deutsche Staatsbürger strafbar machen, wenn sie einen Drittstaatsangehörigen dazu bringen nach Ablauf des Schengenvisums – und damit ohne Aufenthaltserlaubnis – im Bundesgebiet zu bleiben oder sie bei diesem Vorhaben unterstützen. Auch hier hängt die Strafbarkeit vom Vorsatz des Teilnehmers ab. Der Behelfende oder Anstifter muss demnach wissen, dass dem Drittstaatsangehörigen keine Aufenthaltserlaubnis (mehr) zusteht.

Ordnungswidrigkeit nach § 98 Abs. 1 AufenthG

Der Verbleib im Bundesgebiet nach Ablauf des Schengenvisums kann statt einer Straftat auch eine Ordnungswidrigkeit darstellen, die mit einem Bußgeld sanktioniert wird. In § 98 Abs.1 AufenthG ist festgelegt, dass derjenige, der die nach §95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbare Handlung fahrlässig begeht, ordnungswidrig handelt. Wer also fahrlässig verkennt, dass er sich ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufhält, muss statt mit der Verurteilung wegen einer Straftat, mit einem Bußgeld bis 3000 Euro wegen begangener Ordnungswidrigkeit rechnen. Wann ein fahrlässiges und wann ein vorsätzliches Handeln des Täters vorliegt, ist bereits in der Theorie schwierig abzugrenzen und kann in der Praxis noch problematischer sein. Jedenfalls müssen die Strafverfolgungsbehörden das vorsätzliche Handeln im Straftatbestand zweifelsfrei nachweisen können, was somit in vielen Fällen die Möglichkeit der Sanktionierung wegen einer Ordnungswidrigkeit nahelegen kann. Wie so oft, müssen dabei immer die Besonderheiten des Einzelfalles betrachtet werden.

Anwaltliche Vertretung im Aufenthalts- und Strafrecht

Wir hoffen wir konnten Ihnen einen allgemeinen Überblick über die Strafbarkeit bzw. Sanktionierbarkeit eines Aufenthalts in Deutschland nach Ablauf des Schengenvisums geben und Sie dahingehend für Ihren nächsten Aufenthalt in Deutschland vorbereiten.

Diese Angaben können jedoch keine individuelle, auf Ihren besonderen Einzelfall abgestimmte Rechtsberatung im Strafrecht sowie Aufenthaltsrecht ersetzen. Für eine hinreichende persönliche Unterstützung und Vertretung stehen Ihnen unsere Rechtsanwälte für Strafrecht und Aufenthaltsrecht mit umfangreicher Expertise und langjähriger Erfahrung zur Verfügung. Wir überprüfen jedes Schreiben der Ordnungs- und Strafverfolgungsbehörden und kümmern uns um Ihre gerichtliche und außergerichtliche Verteidigung zur Abwehr von unrechtmäßigen strafrechtlichen Sanktionen sowie ordnungsgerichtlichen Bußgeldern. Wir haben die erforderliche interdisziplinäre Ausrichtung um Sie in allen Fragestellungen des Ausländer- und Aufenthaltsrechts sowie Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts ausführlich zu beraten.