Adoption im islamisch geprägten Familienrecht: Kafala-Anerkennung als Pflegeverhältnis mit Vormundschaft

Die islamische Betrachtungsweise von Adoptionen unterscheidet sich im Allgemeinen grundlegend von Abläufen und Praktiken in anderen nicht-muslimischen Ländern. Eine Adoption nach westlichem Verständnis – so wie etwa nach deutschem Recht – wird im Islam nicht anerkannt. Natürlich gibt es auch innerhalb der islamischen Religion unterschiedliche Auffassungen und Interpretationen des Adoptionsverbots, allerdings lässt sich übereinstimmend festhalten, dass zumindest der Adoptionsbegriff nach westlichem Verständnis nicht anerkannt wird und der Islam es verbietet, eine solche „Adoption“ durchzuführen.

Ausdrücklich erlaubt und sogar erwünscht ist allerdings, sich um ein nicht leibliches Kind zu kümmern. Dies wird im Arabischen als الكفالة (Kafala) bezeichnet. Die Kafala bezeichnet eine Art Vormundschaft und wird wörtlich als Bürgschaft übersetzt. Teilweise wird der Begriff auch mit “Sponsoring” übersetzt, allerdings scheint dieser Begriff eine eher durch die britische Kolonialmacht geprägte Interpretation zu sein, die der ursprünglichen Bedeutung nicht gerecht wird.

Allgemein werden zwei Formen der Kafala unterschieden – die Kafala judiciaire und die Kafala adoulaire. Je nach Region gelten verschiedene Regelungen für die Vormundschaft. Die Kafala judiciaire wird durch ein Gericht ausgesprochen und ist mit einer gerichtlichen Entscheidung verbunden. Sie überträgt die Vormundschaft an eine bestimmte Person, die für das Wohl des Kindes sorgt. In einigen Ländern kann sie zusätzliche Rechte verleihen, beispielsweise in Bezug auf Erbschaftsfragen oder Aufenthaltsrechte. Die Kafala adoulaire wird hingegen durch einen Notar oder religiöse Autoritäten (Adoul) beurkundet. Sie ist weniger formal als die gerichtliche Kafala, aber dennoch rechtsverbindlich. Diese Form wird oft im familiären oder religiösen Rahmen angewendet, insbesondere wenn nahestehende Personen sich um das Kind kümmern.

Die Bundesregierung steht der „nachgeschobenen“ Adoption eines Kindes, das im Ausland im Rahmen einer Kafala aufgenommen wurde, grundsätzlich kritisch gegenüber. Dies liegt daran, dass die Kafala in Deutschland nicht als Adoption anerkannt wird und die rechtlichen Voraussetzungen für eine nachträgliche Adoption äußerst streng sind. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Antwort des Staatssekretärs Lutz Diwell vom 9. April 2009 verwiesen (siehe S. 17).

Die Bundesregierung verfolgt eine restriktive Haltung gegenüber internationalen Adoptionen ohne die Begleitung durch anerkannte Adoptionsvermittlungsstellen. Seit dem Inkrafttreten des Adoptionshilfegesetzes am 1. April 2021 sind solche Verfahren grundsätzlich untersagt. Eine nachträgliche Anerkennung oder Umwandlung einer Kafala in eine Adoption ist rein theoretisch nur in Ausnahmefällen möglich, wenn das Kindeswohl eindeutig für eine Adoption spricht und keine anderen rechtlichen Hindernisse bestehen. In der Praxis gestaltet sich eine Adoption allerdings wesentlich komplizierter. So ist dem Auswärtigen Amt nicht bekannt, dass ein islamisch geprägter Herkunftsstaat eines Kindes gegenüber einer deutschen Auslandsvertretung bisher erklärt hat, einer Adoption nach deutschem Rechtsverständnis zustimmen zu wollen. Tatsächlich erwarten die meisten islamisch geprägten Staaten bei internationaler Kafala die ausdrückliche Zusicherung, dass das Kind nicht adoptiert, sondern nach Kafala-Regeln betreut wird.

Im europäischen und damit auch deutschen Recht wirft die Kafala eine Reihe von familien- und aufenthaltsrechtlichen Fragestellungen auf, da sie sich grundlegend von den Regelungen des europäischen Familien- und Adoptionsrechts unterscheidet. In Deutschland führt Kafala regelmäßig zu rechtspraktischen Schwierigkeiten, vor allem im Bereich:

• Familiennachzug zu den Kafala-Pflegeeltern,
• Übertragung des Sorgerechts,
• (Mit-)Einbürgerung von Kafala-Kindern,
• Internationale Rechtskonflikte: Anwendung ausländischen Rechts,
• Integration in das deutsche Sozial- und Bildungswesen.

Die muslimische Vormundschaft, arabisch „Kafala“, ist laut Europäischem Gerichtshof (EuGH) nicht mit einer Adoption gleichzusetzen (EuGH, Urteil v. 26.03.2019 – Rs. C-129/18). Eine Kafala nach islamischem Recht entspricht in etwa einem Pflegeverhältnis mit Vormundschaftsübertragung an die Pflegeeltern. Ein Minderjähriger, für den ein EU-Bürger nach der Regelung der arabischen Kafala die Vormundschaft übernommen hat, kann nicht als „Verwandter in gerader absteigender Linie“ dieses Unionsbürgers angesehen werden. Der Mitgliedstaat, in dem der Unionsbürger wohnt, muss dem Kind nach einer Würdigung aller Umstände jedoch die Einreise erleichtern.

Gemäß Art 20. Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes der UN-Kinderrechtskonvention kommt als andere Form der Betreuung unter anderem die Aufnahme in eine Pflegefamilie, die Kafala nach islamischem Recht, die Adoption oder, falls erforderlich, die Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung in Betracht. Bei der Wahl zwischen diesen Lösungen sind die erwünschte Kontinuität in der Erziehung des Kindes sowie die ethnische, religiöse, kulturelle und sprachliche Herkunft des Kindes gebührend zu berücksichtigen. Diese grenzüberschreitende Unterbringung des Kindes zu den in Deutschland lebenden Kafala-Pflegepersonen erfordert nach Art. 33 des Kinderschutzübereinkommens (KSÜ) ein Anerkennungsverfahren.

Grundsätzlich ist es also möglich, die sogenannten Kafala-Kinder nach Deutschland zu bringen und hier aufzunehmen. Allerdings ist dieses Verfahren dann rechtlich nicht mit einer Adoption gleichzustellen, sondern viel eher wie ein Pflegeverhältnis mit Vormundschaftsübertragung zu behandeln. Ob ein solches Rechtsverhältnis anzunehmen ist, ist stets von der konkreten Situation abhängig und muss im Einzelfall betrachtet werden.

Im Rahmen des Anerkennungsverfahrens prüfen die zuständigen Gerichte und Jugendämter, ob die im Ausland begründete Kafala dem Kindeswohl gem. Art. 3 Abs. 1 UN-KRK entspricht. Eine Übertragung der aus der Kafala resultierenden Sorgerechtspositionen in eine Vormundschaft oder Pflegschaft nach deutschem Recht kann auf Antrag erfolgen, jedoch nur durch gerichtliche Entscheidung gemäß den Bestimmungen des internationalen Privatrechts (§§ 108, 109 FamFG) und des Haager Kinderschutzübereinkommens (Art. 23-28 KSÜ). Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u.a. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010 – 1 C 16.09) hat bestätigt, dass die Kafala keinen automatischen Aufenthaltsanspruch begründet, da sie nach dem jeweiligen Heimatrecht kein Verwandtschaftsverhältnis herstellt.

In der Beratungspraxis zeigt sich, dass Anerkennungsverfahren für Kafala-Kinder häufig an der Abstimmung zwischen den beteiligten Stellen scheitern oder sich verzögern: Familiengerichte, Jugendämter, Auslandsvertretungen und die Behörden des Herkunftsstaates müssen koordiniert werden, oft über mehrere Rechtsordnungen hinweg. Schlun & Elseven übernimmt diese Koordination und bereitet die nach den §§ 108, 109 FamFG sowie dem Kinderschutzübereinkommen erforderlichen Nachweise vor. Lassen Sie Ihre Kafala-Situation frühzeitig prüfen, um absehbare Verzögerungen im Verfahren zu vermeiden.

Das Anerkennungsverfahren für ein Kafala-Kind beginnt nicht erst mit der Einreise nach Deutschland, sondern bereits vor der Kafala-Entscheidung im Herkunftsstaat: Nach Art. 33 KSÜ muss die zuständige ausländische Stelle die geplante Unterbringung in Deutschland vorab mit der deutschen Seite abstimmen. Wird die Kafala ausgesprochen, bevor diese Abstimmung abgeschlossen ist, liegt ein Verfahrensfehler vor, der die spätere Anerkennung erschweren oder verzögern kann.

Schritt 1: Konsultationsverfahren vor der Kafala-Entscheidung
Die ausländische Zentrale Behörde – bei einer Kafala aus Marokko etwa das dortige Justizministerium – wendet sich an den in Deutschland zuständigen überörtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, in aller Regel das Landesjugendamt am vorgesehenen Wohnort des Kindes (§ 45 IntFamRVG). Dem Ersuchen wird nach § 46 IntFamRVG in der Regel zugestimmt, wenn die Unterbringung dem Kindeswohl entspricht, ein Bericht über das Kind vorliegt und das Kind – soweit Alter und Reife dies zulassen – im ausländischen Verfahren angehört wurde.

Schritt 2: Genehmigung durch das Familiengericht
Die Zustimmung des Jugendamts wird erst wirksam, wenn das zuständige Familiengericht sie genehmigt (§ 47 IntFamRVG). Zuständig ist dabei nicht jedes Familiengericht, sondern nur dasjenige am Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk das Kind untergebracht werden soll – eine Besonderheit, die in der Praxis häufig übersehen wird.

Schritt 3: Kafala-Entscheidung und Visumsantrag
Erst nach dieser Zustimmung sollte die Kafala im Herkunftsstaat ausgesprochen werden. Auf dieser Grundlage kann anschließend ein Visum zur Einreise beantragt werden; die deutsche Auslandsvertretung prüft dabei, ob ein „begründeter Fall” im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG vorliegt.

Schritt 4: Anerkennung als Pflegeverhältnis mit Vormundschaft nach der Einreise
Nach der Einreise des Kindes stellt das zuständige deutsche Familiengericht auf Antrag fest, ob die im Ausland begründete Kafala als Pflegeverhältnis mit Vormundschaftsübertragung anzuerkennen ist (§§ 108, 109 FamFG).

Im deutschen Recht wirft die islamische Kafala eine Reihe von familien-, aufenthalts- und staatsangehörigkeitsrechtlichen Fragestellungen auf, da sie sich grundlegend von den Regelungen des deutschen Familien- und Adoptionsrechts unterscheidet. Eine Einzelfallprüfung unter Einbeziehung familienrechtlicher und ausländerrechtlicher Aspekte ist meist notwendig. Dabei stehen stets der Kindeswohlgrundsatz und das Interesse an familiärer Einheit im Mittelpunkt der rechtlichen Bewertung.

Nach deutschem Recht (§ 1754 BGB) entsteht durch Adoption ein vollständiges Eltern-Kind-Verhältnis. Die Kafala hingegen bewirkt keinen Bruch zur Herkunftsfamilie, was für das deutsche Adoptionsrecht ein Problem darstellt. Eine Übertragung des Sorgerechts im deutschen Sinne liegt nur dann vor, wenn sie mit den Grundprinzipien des deutschen Rechts (insbesondere dem Kindeswohl) vereinbar ist (§ 109 FamFG, Art. 6 EGBGB). Eine Übertragung der elterlichen Sorge kann ggf. auf Antrag erfolgen, jedoch oft nur durch gerichtliche Entscheidung.

Eine der zentralen Fragen ist, ob ein Kind, das im Rahmen der Kafala betreut wird, zum Zweck des Familiennachzugs nach Deutschland einreisen darf (§§ 32,36 AufenthG). Wie bereits erwähnt, begründet die Kafala keine rechtliche Elternschaft im Sinne des deutschen Aufenthaltsrechts. Daher besteht kein automatischer Anspruch auf Familiennachzug.

In der Beratungspraxis stellen Pflegeeltern diese Frage meist dann, wenn das Kind bereits im Herkunftsland auf die Ausreise wartet und entsprechender Zeitdruck besteht. Tragfähig ist regelmäßig nur eine Lösung, die von Anfang an auf einen der folgenden Wege ausgerichtet wird:

• Beantragung eines humanitären Aufenthaltstitels (§ 25 Abs. 5 oder § 22 AufenthG) bzw.
• Erwerb eines Aufenthaltstitels im Rahmen des Schutzes der Familie (Einzelfallprüfung durch die Ausländerbehörde).

Kinder unter Kafala fallen in der Regel nicht unter den Familienverband im Sinne des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts. Einbürgerung bzw. Miteinbürgerung von Kindern im Rahmen einer Kafala ist rechtlich schwierig und hängt oft von der tatsächlichen Lebenssituation ab. Bei der Einbürgerung gelten die strengen Voraussetzungen der §§ 8 und 10 StAG, wobei Kafala-Kinder nicht automatisch in den Einbürgerungsanspruch der Pflegeeltern einbezogen werden.

In der Praxis bestehen erhebliche rechtliche Unsicherheiten, da das deutsche Rechtssystem die Kafala nicht als mit einer Adoption vergleichbares Institut anerkennt. Infolgedessen kann weder automatisch ein Abstammungsverhältnis begründet noch eine aufenthaltsrechtliche oder staatsangehörigkeitsrechtliche Gleichstellung mit leiblichen oder adoptierten Kindern erfolgen. Behörden prüfen daher jeden Einzelfall sorgfältig, wobei auch das Kindeswohl in die Bewertung einbezogen wird. Ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung oder Miteinbürgerung lässt sich aus einer bestehenden Kafala jedoch nicht ableiten.

In bestimmten Fällen wird auf das Heimatrecht des Kindes oder der Kafala-Eltern verwiesen (§§  109 FamFG i.V.m. Art. 24 EGBGB), z. B. wenn eine Entscheidung aus dem Ausland vorliegt. Allerdings darf eine ausländische Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn sie gegen den deutschen ordre public (die Grundwerte des deutschen Rechts) verstößt. Der ordre public-Vorbehalt (Art. 6 EGBGB) gewährleistet, dass ausländische Rechtsnormen im Rahmen der Kafala-Anerkennung nur dann in Deutschland anwendbar sind, wenn sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere dem Kindeswohl, vereinbar sind. Ergänzend sind die Regelungen des Haager Kinderschutzübereinkommens (KSÜ, Art. 23-28) für die Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen zu beachten.